国有企业代持民营企业股权法律风险识别及防范指引

一、股权代持概念及其合法性分析

股权代持又称委托持股、隐名投资或假名出资，是指实际出资人与他人约定，以该他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。实际出资人（即被代持人）与名义股东（即代持人）以协议约定，由名义股东出面行股东之名，实际出资人享有股东之实，出资义务、股东权利都归实际出资人所有。

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（2020修正）第二十四条规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效”。因此，名义股东与实际出资人之间的股权代持协议的合法性以有效为原则，以无效为例外。常见的无效情形包括违反法律、行政法规强制性规定，行为人与相对人虚假的意思表示等；比如外资为规避市场准入而实施的股权代持、以股权代持形式实施的变相贿赂等。

二、国企代持民企股权的主要风险

由于仅仅是名义上的代持，而且往往股权代持协议也明确约定国有企业无需承担参与经营及承担经营风险，一些国有企业也乐于以此种方式获得代持收益。不过，风险与利益总是相伴随，国有企业股权代持并非只有收益没有风险。国有企业代持民营企业股权风险主要有下面几个方面：

1.代持协议违法无效风险。

如果代持协议违反法律、行政法规关于特定身份限制规定或者特定行业禁止代持规定，则相关协议存在被认定无效，依据该协议收取的代持费用有不被支持风险；同时协议中关于双方责任承担的条款亦存在无效风险，导致相关损失无法依据协议进行追偿。

2.违规违纪风险。

一是国务院国资委近期对民企挂靠国企情况开展了集中清理，不排除进一步出台更为严厉的规范措施，进而认定代持行为违规，引发系列纠纷；二是国家或地方政府针对国有企业或特定国有企业的优惠措施通过代持方式由民营企业最终享受，可能涉嫌利益输送，存在违纪风险。

3.维稳风险。

房地产开发行业等一些社会产品提供领域，普通民众基于对国有企业背景的信任进行购买，一旦发生项目烂尾、项目开发公司破产等情形，极易引发群体事件，增加国企维稳风险。

4.股权处置程序障碍风险。

根据《企业国有资产法》第2条、第51条、第54条规定，代持股权从法律上属于国有资产，其处置一般应通过报批及进场交易等程序，和代持协议约定的处置方式有较大出入，实践中往往无法操作。但是，从实质上看，国企代持的股份并不属于国有企业的资产，因此不属于《企业国有资产法》规定的国有资产。因此，普遍认为对于代持股份的转移，不需要报相关部门批准，亦不需要履行公开竞价等手续。

但是，若按照股权代持协议约定，国有企业代持股份的无偿转让往往容易被公众误解为非法处置国有资产和利益输送，因此代持国有企业对此也应充分考虑。

5.经济责任风险。

（1）实际出资人出资不实或抽逃出资可能导致的法律风险。

根据我国《公司法》第20条和《公司法解释三》第13条的规定，有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务的，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。《公司法解释三》第26条规定：公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。因此，在实际出资人出资不实，且公司债务不能清偿的情况下，代持方依法应当在实际出资人出资不实的范围内向公司债权人承担赔偿责任。

《公司法解释三》第14条规定：公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。若实际出资人出资到位后，因代持人未参与公司管理，实际出资人抽逃，代持人是否承担责任，实践中存在一定争议，但最高人民法院（2014）民申字第1761号民事裁定认定代持人对实际出资人抽逃部分承担责任，代持人对此风险应有充分认识。

（2）公司股东（实际出资人）滥用股东权利可能导致的法律风险。

依据《公司法》第20条的规定，股东滥用股东权利应当承担法律责任的情形主要是指：公司股东滥用股东权利损害公司或者其他股东利益、滥用公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务严重损害公司债权人利益的行为。股东滥用股东权利损害公司和其他股东利益的，依法应当承担相应的赔偿责任，滥用公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务损害公司债权人利益的，依法应当对公司债务承担连带责任。

鉴于在代持协议中，往往约定名义股东需按照实际股东指示行使股东权利，在实际出资人滥用股东权利损害公司债权人利益的情况下，可能导致名义股东对目标公司的债务承担连带责任。

（3）相关税务风险。

根据我国税法的相关的规定，名义股东将来退出（包括终止代持协议和配合第三人将股权转让予第三人）时，名义的股权转让会导致相关税费的发生。该种税费的承担可能导致名义出资人与实际出资人的纠纷。

（4）名义股东代持股份期间目标公司依法解散的清算风险。

根据《公司法》第183条的规定，有限责任公司解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成。依据《公司法》第189条的规定，清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。根据《公司法解释二》第18条规定，有限责任公司的股东未在法定期限内成立清算组开始清算导致公司财产损失的，应当在造成损失的范围内对公司债务承担赔偿责任；怠于履行义务导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失而无法进行清算的，应当对公司债务承担连带清偿责任；第19条规定，有限责任公司股东恶意处置公司财产或者未经依法清算以虚假清算报告骗取公司登记机关办理注销登记的，应当对公司债务承担赔偿责任；第20条规定，有限责任公司未经清算即办理注销登记导致无法清算的，应当对公司债务承担清偿责任。

因此，若目标公司出现解散事由而实际股东未履行清算职责的情况下，有可能导致名义股东对目标公司的债务承担法律责任。

（5）难以退出公司的风险。

显名股东如果想退出公司不再代持股权，需要公司其他股东过半数同意。如果其他股东对股权代持事先不知情，事后又不愿意实际投资人显名的，则该代持人难以退出。

（6）金融风险。

在金融机构明确要求目标企业具有国资背景情况下，通过国企代持方式满足金融机构要求，一方面可能违反融资协议中要求目标公司股权变更需经金融机构同意的约定；另一方面，一旦目标公司无法清偿到期债务，是否构成欺诈行为，实践中暂未发现相关案例，需进一步研究。

三、相关风险防范措施建议

针对上述主要法律风险，有如下风险防范举措可供参考：

1.鉴于目前国资监管层面对于国企代持民企股份持续收紧，为避免后期触发监管红线，引发与相对方经济纠纷，原则上应不提供代持。

2.如因生产经营需要，确需提供代持的，应把握如下风险防范重点：

（1）对代持合法性进行评估。对代持事项进行决策时，应充分了解代持的目的，避免因代持目的不合法导致代持行为无效引发纠纷。

（2）原则上，不对认缴股权提供代持。对已经存续的公司进行代持，应重点核查其有无出资不实及抽逃出资情况，防止代持股权存在瑕疵；对新设立公司应要求代持股权必须实缴，且明确约定公司存续期间不得抽逃出资并完善相应救济机制。

（3）为防止实际出资人抽逃出资，可采取包括但不限于下列措施：①监控公司财务，必要时可委派财务负责人；②在公司治理结构中，对公司日常经营决策、重大交易进行必要审查，防止通过虚假交易抽逃出资。

（4）代持股份期间应对实际出资人行使权利或管理公司行为进行必要监督，防止其滥用股东权利损害公司、其他股东及债权人利益，以免承担不必要的责任。

（5）国有企业应当将公司代持股份情况及时向国有资产监督管理部门、审计部门沟通，消除相关部门可能对此产生的疑虑；也为后期股权处置提供便利。

（6）签订完善的股权代持协议，明确各方权利义务及违约责任。主要包括：①代持期间产生税费承担问题；②因委托方原因导致代持人承担责任的赔偿方式；③对于可能损害代持方利益的重大事项，代持方可以根据自己意愿行使表决权；④对代持人有利的争议管辖机构；⑤明确公司清算责任；⑥必要时可要求实际出资人对相关义务履行提供担保。