国有企业改制常见法律风险识别及防范指引

国务院办公厅《转发国务院国有资产监督管理委员会关于规范国有企业改制工作意见的通知》（国办发[2003]96号)对国企改制进行了界定：“国有企业改制应采取重组、联合、兼并、租赁、承包经营、合资、转让国有产权和股份制、股份合作制等多种形式进行。”国企改制涉及人员众多、标的巨大、程序复杂、周期漫长。在我国市场经济发展并不完全、充分，法律法规及政策性文件尚未完全统一的情况下，国企改制存在诸多法律问题，需要兼顾出资人、债权人、企业和职工等多方面的利益。现结合集团改制过程中可能面临的有关法律问题及风险，搜集、整理并提出了相应处理建议，作为集团各单位处理涉及改制有关法律问题、防范相关风险的法律参考依据。

一、印章管理法律风险识别与防范

近年来，与印章有关的民事、刑事案件频发，国企改制过程中尤其要注重印章的管理及使用，防止“小公章、大问题”的出现。

【风险点一】企业所属项目部、部门或分子公司更名、被撤销、关闭或注销后，未及时收回和销毁这些单位的印章，造成印章的流失，形成潜在法律风险。

【防范措施】项目部更名或关闭后，原项目部印章及用印记录必须全部上缴企业印章管理部门；企业所属部门发生变更或被撤销后，印章统一管理部门必须收缴部门印章及用印记录；所属分、子公司注销后，在工商注销手续完成后，必须收缴分、子公司包括行政印章、合同专用章、财务专用章、负责人名章等在内的全部印章及用印记录。企业印章管理部门会同法律部门将收缴的印章统一销毁，用印记录由印章管理部门按档案管理规定存档。

【风险点二】对外使用公章不具备唯一性。

【防范措施】司法实践中，如果公司对外用章不具备唯一性，主张使用公司“伪造印章”对外签订的合同对公司没有约束力存在不被支持的风险。公司对外签订重要合同，往来函件时尽量使用备案公章、法人章、合同专用章，确保印章使用的唯一性。

二、国有产权无偿划转法律风险识别与防范

企业国有产权无偿划转，是指企业国有产权在政府机构、事业单位、国有独资企业、国有独资公司之间的无偿转移。国有产权无偿划转虽然不同于支付合理对价的常规国有产权转让，带有一定行政管理性质，但作为一项交易行为，在实施过程中仍受《民法典》、《公司法》等相关法律法规的约束，操作中应重点关注以下风险点：

【风险点一】未实缴注册资本金。

在集团及所属单位作为受让方的情况下，股权划转后，受让方将代替转让方成为标的公司新股东，按照《公司法》相关规定享有股东权利、承担股东义务。若转让方在股权划转前未就股权相对应的注册资本金进行实缴，则受让方受让股权后在未实缴范围内承担缴纳义务。在集团及所属单位作为转让方的情况下，根据《公司法司法解释三》第十三条和第十八条的规定，公司债权人可向转让方提起诉讼，要求其在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。

【防范措施】对于原股东未实缴注册资本金的无偿划转，集团作为受让方，应在划转前对标的公司进行清产核资，聘请专业机构对标的公司财务状况、经营状况进行充分评估，并要求转让方在无偿划转协议中对未如实披露的或有负债承担兜底责任，避免集团受让标的公司股权后因其经营状况不佳，导致集团在原股东未出资范围内承担责任。集团作为转让方未实缴标的公司注册资本金的，可与受让方在无偿划转协议中约定，对于转让前集团已经如实披露的债务及转让后标的公司新产生债务导致集团被债权人追究责任的，可向受让方追偿。

【风险点二】未就无偿划转行为通知标的公司债权人。

国有产权无偿划转不同于合理支付对价的常规产权交易，无偿划转将直接导致转让方财产减少，在客观上导致其偿债能力下降，若无偿划转后，转让方出现资不抵债、偿债能力严重下降等影响债权人债权实现的情况，则债权人可根据《民法典》第五百三十八条之规定，请求人民法院撤销无偿转让行为。且在相关司法实践中，部分法院对于影响债权人债权实现的无偿划转行为，如受让方明知债务人无偿转让行为未取得债权人同意，仍然受让，则认定受让人存在过错，存在判决受让人在无偿受让产权价值范围内对债权人承担赔偿责任的情况。

【防范措施】集团及所属各单位作为受让方应确认转让方已就无偿划转事项通知债权人并已经取得债权人书面同意，可在无偿划转协议中约定转让方有通知债权人的义务及转让方未履行通知义务或虽履行通知义务但债权人未同意的违约责任，侧面证明受让方在转让方“通知债权人”方面已尽到注意义务，避免因过错承担责任。

【风险点三】无偿划转产权权属瑕疵或形式特殊存在。

如无偿划转的资产未过户、或者是股权、资产存在设立担保等权利瑕疵的，划转后可能存在被认定为无权处分导致资产被所有权人追回、股权无法顺利办理工商登记、担保权人行使担保物权等导致划转基本目的不能实现的风险。如划转的资产是原股东以出资形式投入项目公司的，则在未采取《公司法》允许的其他方式补足出资即对资产进行划转的行为有涉嫌抽逃出资的风险，受让方明知该资产为标的公司出资，仍无偿受让的，可能涉嫌协助原股东抽逃出资，在司法实践中有法院认为协助股东抽逃出资的第三人与原股东构成共同侵权，给公司或者公司债权人造成损害的，按照《民法典》第一千一百六十八条之规定，第三人与抽逃出资股东应承担连带责任。

【防范措施】划转前确认划转的产权权属是否有瑕疵，如未过户则要求过户，如设置担保则要求标的公司提供其他形式担保或者提前清偿债务解除担保。如资产是以股东出资形式注入标的公司，则应按《公司法》规定履行减资程序或与标的公司股东协商以《公司法》允许的其他形式补足出资后方可划转。

【风险点四】股份有限公司股权划转特殊限制。

根据《公司法》第一百四十一条规定，股份有限公司发起人持有的股份有限公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。国有股份有限公司股份无偿划转，转让方为标的公司发起人或标的公司公开发行股份前已发行股份持有人的，违反以上股份转让时间限制，划转行为将因违反法律的强制性规定而面临无效的风险。

【防范措施】股份有限公司股份无偿划转，应注意转让方身份，转让方为标的公司发起人或标的公司公开发行股份前已发行股份持有人的，应注意转让时间是否符合要求，避免划转行为因违反法律的强制性规定而无效。

【风险点五】无偿划转税务风险。

目前法律对于国有产权无偿划转的税务问题并无统一规定，对于无偿划转行为，如划出方与划入方未按《公司法》相关规定对划出、受让产权的行为履行减资、增资程序，则该划转行为在性质上应当视为“赠与”行为，原则上要按照“赠与”的相关规定进行缴税。对于无产划转行为是否需要缴税，在税务实践中存在争议，各地税务部门操作也不尽相同，国企改制中，对于涉及产权流动事项，如擅自不缴税，面临逃税被税务机关处罚风险。

【防范措施】可通过《国家税务总局关于纳税人资产重组有关增值税问题的公告》（国家税务总局公告2011年第13号）、《财政部、国家税务总局关于促进企业重组有关企业所得税处理问题的通知》（财税﹝2014﹞109号）等相关规定进行财务处理后实现免缴增值税、企业所得税目的。在无偿划转实施前，对于无偿划转税务问题建议采取书面方式与当地税务部门沟通，取得税务部门对无偿划转税费缴纳问题的书面回复，避免被认定逃税而受到处罚。

三、合同特殊条款法律风险识别与防范

国企改制通常涉及股权变动，对于与“股东资格”挂钩的部分合同，股权变动对合同履行会产生重大影响，常见风险如下：

【风险点一】违反合同“重大调整限制性约定”而承担违约责任。

“重大调整限制性约定”常见于与政府方投资协议及金融机构的贷款、融资协议中，上述合同成立的基础为企业具有实施项目特定优势或符合条件的信用等级，相关协议中一般会约定在一定期限内企业不得转让项目公司所持股份或者约定企业重大调整应经合同相对方同意，且违反上述约定而承担的违约责任一般较重。若企业改制过程中未事先取得合同相对方同意进行股权转让、或对企业进行其他重大调整，则存在违反上述“重大调整限制性条款”，导致标的公司有承担重大违约责任的风险。

【防范措施】梳理标的公司合同中“重大调整限制性约定”，及时与合同相对方协商沟通，取得合同相对方书面同意，避免后期承担违约责任。如合同相对方不同意的，应结合可能承担的违约责任评估改制的可行性。

【风险点二】股权投资合作协议中“量身定制”条款履约风险。

公司股东之间签订的股权投资合作协议一般会对股东权利义务、公司治理结构与议事规则等内容进行约定，通常会根据合作双方各自优势对股东义务性进行约定，如一方资信状况好、信用等级较高、与本地政府联系较为紧密，通常会在投资协议中承担融资增信担保、协调落实政府方相关承诺等义务。国有企业成为标的公司新股东前，应核实股权投资合作协议中转让方相关义务己方是否能够落实到位；对于原股权投资合作协议、公司章程中关于公司治理结构、议事规则的合理性也应当进行审查，避免进入标的公司后，在生产经营管理方面处于被动地位。

【防范措施】一是对于标的公司股权投资合作协议中为原股东“量身定制”条款，作为受让方应充分评估自身实现义务的可能性，如无法达成，应及时与标的公司其他股东协商修改约定，避免受让股权后，对其他股东产生违约责任。二是受让方应充分评估股权投资合作协议中公司治理结构、议事规则约定是否合理，如不利于受让人实现基本目的的，应在划转前与其他股东协商一致，争取修改协议约定及公司章程相关约定。

四、职工安置法律风险识别与防范

妥善处理好职工安置，既是国企改制的重难点所在，又是决定改制顺利与否的关键所在，操作中应注意如下风险：

【风险点一】职工安置方案未经民主程序审议通过。

【防范措施】根据《企业国有资产法》第三十七条规定：“国家出资企业的合并、分立、改制、解散、申请破产等重大事项，应当听取企业工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议”。第四十一条第二款规定：“企业改制涉及重新安置企业职工的，还应当制定职工安置方案，并经职工代表大会或职工大会审议通过”。因此，职工安置作为涉及劳动者切身利益的重大事项，应当经过职工代表大会或职工大会审议通过。召开职工代表大会，必须有三分之二以上的职工代表出席；须经企业全体职工代表半数以上通过；对职工安置方案的表决应采用无记名投票方式进行。

【风险点二】未严格按照劳动法律法规和国家改制文件规定处理职工劳动关系，导致职工以个人名义或集体名义向劳动仲裁机构、人民法院提起仲裁、诉讼或向改制企业出资人、国企监管部门、主办主管单位、当地信访部门上访。

【防范措施】

注意新老政策差异，严格按照《劳动合同法》规定，计发经济补偿金。如《劳动合同法》与原《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》在经济补偿金上限、平均工资保底线和封顶线、工作年限不满6个月计发半个月工资等方面都有明显差异。

1.用人单位的主体仍然存续的，不影响与职工未到期劳动合同的继续履行，连续计算职工工作年限，无须支付经济补偿金。《劳动合同法》第三十三条明确规定：“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。”

2.职工非因本人原因从某一国有企业被安排到同一控制下的另一国有企业工作的，连续计算工作年限，不支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发〔1996〕354号）第21条也规定：“劳动者在劳动合同期限内，由于主管部门调动或转移工作单位而被解除劳动合同，未造成失业的，用人单位可以不支付经济补偿金。”为避免可能发生的纠纷，这种“被安排”应先取得劳动者（职工）的认可和同意后，办理与原用人单位解除劳动合同、与新用人单位新签劳动合同手续，明确连续计算工作年限，不支付经济补偿金。从实务案例来看，这一做法被改制单位职工普遍接受，分流安置职工的实际效果也比较好。

3.同一国企集团内部资源整合与不同国企之间的战略重组，应需根据具体重组方式及其对职工劳动关系的影响来判断是否应解除劳动合同、支付经济补偿金。

4.对国企改制时拟自谋职业离职人员，视不同情况决定是否支付经济补偿金。

《劳动合同法》规定，用人单位与劳动者可以协商解除劳动合同。如属用人单位提出、并与劳动者协商一致解除劳动合同的，应给予经济补偿；如属劳动者提出、并与用人单位协商一致解除劳动合同的，不给予经济补偿。因此，在前述不影响劳动合同继续履行的国企改制情形下，对拟自谋职业人员是否支付经济补偿金，可有两种做法：一是按用人单位提出的协商解除劳动关系对待自谋职业人员，向不再留用的职工支付经济补偿金。二是如改制单位人员不富裕，并担心人才流失，改制单位在职工主动离职的情况下可按其单方提出离职处理，无须向离职者支付经济补偿金。

另外，对于劳动合同期满职工，应按《劳动合同法》第四十六条规定处理：用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的，劳动合同终止，用人单位不支付经济补偿金。反之，用人单位同意续订劳动合同，但降低劳动合同约定条件导致劳动者不愿意续订的，劳动合同终止，用人单位则应支付经济补偿。

5.国有企业实施关闭或依法破产的，可终止与职工的劳动合同，应支付经济补偿金。在实务操作中，对这些困难企业职工应尽可能多渠道、多方式地进行分流安置。如将一些职工“安排”到企业集团另一国有单位工作；对“在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的”职工，用人单位不能主动解除劳动合同，可实行内部退养，避免“一刀切”地终止劳动合同，将职工推向社会。

五、公司解散清算法律风险识别与防范

    通常情况下，企业终止经营活动退出市场，需要经历决议解散、清算分配和注销登记三个主要过程。以公司为例，按照《公司法》规定，公司在退出市场正式终止前，须依法宣告解散、成立清算组进行清算，清理公司财产、清缴税款、清理债权债务，支付职工工资、社会保险费用等，待公司清算结束后，应制作清算报告并办理注销公司登记，公告公司终止。而国有独资公司的自愿解散，必须由国有资产监督管理机构决定；其中，重要的国有独资公司解散的，应当由国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准。

【风险点一】逾期未成立清算组开展清算工作。

公司出现解散事由时，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人可以主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任。

【风险点二】未按照规定履行通知和公告义务。

公司清算时，清算组未按规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任。

【风险点三】怠于履行义务导致清算不能。

公司出现解散事由时，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东、实际控制人因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算的，债权人可以主张其对公司债务承担连带清偿责任。

【风险点四】执行未经确认的清算方案。

清算组执行未经确认的清算方案，若给公司或者债权人造成损失，公司、股东或者债权人可以主张清算组成员承担赔偿责任。

【风险点五】恶意处置公司财产和未经清算骗取注销登记。

公司出现解散事由时，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东、实际控制人恶意处置公司财产给债权人造成损失，或者未经依法清算，以虚假清算报告骗取注销登记的，债权人可以主张其对公司债务承担相应赔偿责任。

【风险点六】拖延清算或违法清算。

公司虽成立清算组清算，但若故意拖延清算或违法清算可能严重损害债权人或者股东利益的，则有可能被债权人或者股东向人民法院申请强制清算，并主张清算组成员承担赔偿责任。

【风险点七】隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告。

公司、股东及相关人员隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告的，可能构成隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪而被追究刑事责任。

【防范措施】

1.依法并及时成立清算组开展清算活动；无法成立清算组或清算程序难以推进时应及时向人民法院申请强制清算。

2.相关主体应当依法履行义务，按照规定履行通知和公告义务，全力配合清算工作。

3.依法合规处置财产，或者交由清算组处置财产；依法清算后再办理注销。

4.清算组应当依法、及时进行清算，有条件的可聘请法律顾问指导开展清算活动。

5.相关人员应妥善保管公司主要财产、账册、重要文件，并不得隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告，及时、全面进行清算。

六、附则

1.本指引作为集团处理改制相关法律问题的参考；集团所属各单位可结合本单位实际情况做进一步研究，完善风险防控措施。

2.本指引中关于相关问题法律定性是基于现行相关法律法规、政策及对司法实践的理解所整理的概括性指引，非正式法律意见。